印象中，对因规划改变用途为经营性的用地必须予以收回并以招标拍卖挂牌方式重新出让已成为一种主流观点和处置方式，最近，因工作关系，笔者又接触了相关问题。为了在立法和具体业务工作中能准确理解和把握改变土地用途相关法律法规和政策，笔者尝试探究了一下此处置方式之政策法律依据。

　　对因规划改变用途为经营性的用地必须予以收回并以招标拍卖挂牌方式重新出让的操作程序为：通过对土地使用权人补偿、收回国有土地使用权，按照城市规划确定的新土地用途和城市规划管理部门确定的规划指标以招标拍卖挂牌方式重新公开出让。关于该处置方式之政策法律依据，据称主要是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条等。此处置方式的理由是：按已改变的用途使用土地应属于土地使用者重新取得土地使用权的范畴、属于土地取得环节，对申请改变土地用途的处置，则应视同为政府供应土地环节，新用途的土地使用权应重新取得，新用途如改变为经营性用地的，还应严格按照法律法规和相关政策关于经营性用地必须以招标拍卖挂牌方式出让的规定重新出让。

　　为此，笔者围绕已出让土地改变用途的处置这一主题查阅了一下相关法律法规规章和政策文件。

　　《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”——显然，《城市房地产管理法》没有规定对已经出让的土地因改变用途而收回再招拍挂，相反，为土地改变用途为经营性用地可以按市场价补缴土地出让金方式处理提供了法律依据。

　　再来看《土地管理法》。该法第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”，第五十六条规定：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”关于收地，《土地管理法》第五十八条规定的收回土地使用权的五种情形并不包括已出让用地改为经营性用途。注意第五十八条规定了一种可以收回国有土地使用权的情形——“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”。国土资源部、财政部、中国人民银行《土地储备管理办法》（国土资发[2007] 277 号）第十二条亦同样规定：“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”由此，很多人容易理解为，凡为实施城市规划进行旧城区改建所涉土地，就要收回土地使用权。笔者认为，他们忽略了一个前提——即“需要调整使用土地的”。收地的行政行为，无非可分为两种范畴：一为行政处罚，一为行政处理，行政处罚在本文不涉及，而纳入行政处理范畴的收地行政行为其理由无非是因公共利益需要或土地使用者事实上已不使用土地——如废置、不续期等。何为公共利益，《物权法》也没有规定也不可能统一规定，但有一个原则就是公共利益在不同领域不同过程有不同定义，相信在法律层级之下的具体行政管理领域的规范，将逐步会对公共利益进行定义，如房屋拆迁管理的规范。在规划城建领域，因兴建基础设施配套设施之需要，则较容易被公认为公共利益。回到为实施城市规划进行旧城区改建，旧城区改建必然带来功能和配套的改善，只有当例如兴建基础设施配套设施即公共利益之需要，令土地使用者事实上已不可能使用原有土地，即“需要调整使用土地”时，才会产生收地，而由非经营性变为经营性，并不必然是公共利益，因而也并不必然产生收地。因此，对已经出让的土地因改变用途而收回再招拍挂，从《土地管理法》并找不到依据。

　　再看《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。条例第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”此处的“征得批准”“重新签订”“ 调整”的表述可以理解为合同双方维持原土地使用权的出让与受让关系，就出让标的重新进行协商和征得对方认可，当双方对要调整的合同内容已达成共识时则重新签订土地使用权出让合同。《土地管理法实施条例》第六条第二款规定：“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”实施收地和招拍挂的前提必须是“终止”或“解除”原出让合同和土地使用权的出让与受让关系，但前列法律法规并无提及“终止”或“解除”原土地使用权出让与受让关系，反而涵含着协商、变更??维持原土地使用权的出让与受让关系，有条件地改变原出让合同的内容，签订出让合同的变更协议或重新签订土地使用权出让合同之意。

 　　再来看行政规章和有关规范性文件。

　　《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）十七条：经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。”

　　注意两个行政规章。《协议出让国有土地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部令 第２１号，自２００３年８月１日起施行）第十六条规定：“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。” 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，自2002 年7月1日起施行）第四条则规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”“ 前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”在此要说明的是第21号令第十六条与第11号令第四条的适用条件不同：11号令第四条适用于国有土地的初始出让，而21号令第十六条适用于已出让土地改变用途，不存在冲突；即使存在冲突，在改变土地用途的处置中应适用21号令第十六条，因为《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”21号令始行时间是2003年8月，相对于11号令而言是“新的规定”。

 　　从以上所引述的法条和规章看，处置土地用途改变，本来就“有法可依”??既有上位法的原则规定，也有下位法对具体操作办法的规定。由此看来，《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号文件）第四点即“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”等“招拍挂”规定，可能与《城市房地产管理法》、《土地管理法》等上位法的规定相抵触。

 　　再看司法解释。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，自2005年8月1日起施行）前言这样表述：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”即将国有土地使用权合同定性为民事合同、其纠纷案件适用民事审判程序处理。其第五条规定：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”作为有效的法律解释，法释[2005]5号确认了一种制度：在土地使用权出让过程中，国土管理部门作为出让方应视为民事主体，并以民事主体身份与土地使用者签订具有民事性质的出让合同。为此，在遵守现行法律法规、规章和规定的前提下，改变土地用途的处置办法主要依据土地出让合同的相关约定操作。

   　笔者认为，收回土地招标拍卖挂牌重新出让，其实质是通过市场配置土地资源，令土地资源效益最大化、政府可以收最多的钱，另外让出让过程“阳光化”，这是一种追求，但从维护财产合法权益和市场信用的高度出发，切实保障土地使用者依法取得国有土地使用权及其经营的合法权益，依法行政、行政行为做到有法可依，这也是一种原则。笔者认为的操作模式是：土地改变用途为经营性用地既可通过按市场价补缴出让金也可以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理，用何种方式，则看事实和法律。具体例如：原出让合同已明确约定土地使用者改变土地用途应当收回土地使用权或者法律法规明确因公共利益之需要改变土地用途应当收回土地使用权的，应当在给予相应补偿后收回土地使用权，重新公开出让或不出让；出让合同没有约定、法律法规也没有明确规定的，土地使用者应按规定报经出让方和城市规划管理部门批准，签订出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。（邓江涛）